En el contexto de la ejecución de contratos públicos durante la emergencia energética en Ecuador, Mónica Pesantez, exfuncionaria de la Corporación Eléctrica del Ecuador (CELEC), y experta en contratación pública, analiza las fallas que afectan al sistema. Desde su experiencia directa en el sector eléctrico, Pesantez aborda casos como el contrato con Progen, los abusos en contratos complementarios, el impacto económico sobre pequeños proveedores, y la necesidad urgente de aplicar controles técnicos especializados, más allá de reformas legales que, sin presupuesto ni capacitación, asegura resultarían “inaplicables”.
-El Gobierno nacional impulsa la Ley Orgánica de Integridad Pública, ¿son necesarias las reformas que se plantean?
A ver, el derecho siempre debe ser cambiante, no es estático, entonces las reformas son a veces necesarias. Sin embargo, en la contratación pública las reformas deben ser precisas. Esta reforma que se está proponiendo no es clara, en algunas partes se nota inaplicable.
-¿Como por ejemplo, qué no sería aplicable?
Por ejemplo, no se destinan recursos al Servicio Nacional de Contratación Pública, entonces las funciones que tiene el Servicio Nacional de Contratación Pública con esta reforma no serían aplicables, mientras no se le asigne un presupuesto al ente rector de la contratación.
-¿Y en base a qué debería calcularse ese presupuesto?
A ver, yo creo que el cálculo debería ser de acuerdo al monto de las contrataciones anuales. El monto de las contrataciones anuales refleja el trabajo de todas las entidades públicas ecuatorianas. Sin embargo, ese monto no guarda relación con el personal que tiene el Servicio Nacional de Contratación Pública. El Servicio Nacional de Contratación Pública tiene poco personal, entonces tanto trabajo para tan poco personal lo vuelve ineficiente.
-¿Y qué efectos tiene esa ineficiencia?
Hay casos en los que, por ejemplo, los reclamos duran tres, cuatro, cinco meses en resolverse. Entonces no es debido a que la gente tal vez no conozca, es debido a la carga laboral. Entonces si no hay una verdadera asignación de recursos al Servicio Nacional de Contratación Pública, no solo en el personal, sino en el tema también sistemático, porque quieren reformar el tema de la plataforma, pero necesitan recursos, entonces esta reforma no habla de eso, no muestra cómo se va a financiar los recursos que necesita el SERCOP para cumplir con las disposiciones.
-¿Qué otras desventajas o puntos inaplicables ve usted?
Dicen que esta ley impide o trata de impedir el tema de la corrupción, muchos hablan que se ha encontrado corrupción dentro del SERCOP. Entonces, la corrupción no es un tema que se ve, sino que es un tema que se percibe. Entonces yo creo que tal vez el fin de la contratación pública no necesariamente es el tema de combatir la corrupción, sino más bien creo que debería ser capacitar a la gente, educar a las personas, porque la corrupción no está solo dentro. La corrupción para mí, por ejemplo, es que la gente no sepa cómo habilitarse en el RUP (Registro Único de Proveedores). Entonces eso ¿qué genera? Genera que la gente de afuera no participe, atenta contra los principios de la contratación pública, contra la concurrencia exactamente.
-¿Y hay algo positivo en la propuesta de reforma?
Hay una simplificación de procedimientos. A partir del 2008, en relación con la codificación de la Ley de Contratación Pública del 2007, esta ley fue una multiplicación de procedimientos. Antes de agosto del 2008 teníamos una ley que contemplaba básicamente tres procesos, que era el concurso de ofertas, concurso de precios y contrataciones directas, ya de montos bajos. Sin embargo, con esta ley se multiplicaron los procedimientos. Entonces, yo creo que hay una especie de… que estamos regresando de alguna manera a la forma de cómo se contrató antes del 2008, por la simplificación de procesos. Por ejemplo, en el tema de consultorías, hay un solo procedimiento que es el aplicable, que sería el aplicable ahora, que es el concurso público de ofertas. En el tema de las obras, la licitación.
-¿Y eso facilita el tema de la contratación?
Sí puede facilitar, simplifica el tema de las contrataciones. Sin embargo, hay otras cosas también que ya a detalle se leen. Antes no se permitía la contratación por ínfimas cuantías de consultoría. En cambio, con esta reforma ya se permite la contratación de consultoría por ínfimas cuantías, por valores pequeños. Entonces, esta simplificación de alguna manera permite un control más adecuado. Pero, a mi criterio, el control no debe ser solo en el SERCOP. El control debe ser desde las entidades contratantes. Porque hay algo básico, todos hablamos que se simplifican los procesos, que el control, y yo estoy de acuerdo en eso. Sin embargo, hay otras normas que deben revisarse, como por ejemplo el tema de cómo se evalúan las ofertas porque estas tienen puntajes.
-¿Cómo se controla el uso excesivo de la figura de contratos complementarios, que hace incluso, que algunas obras superen el valor inicial?
La norma es clara, ¿no? Le dice que estos contratos sirven para complementar, modificar y ampliar el objeto del contrato. Sin embargo, sí hay un abuso de los contratos complementarios, principalmente en las obras. ¿Por qué? Porque sí ocurre que se presenta tal vez una oferta económicamente baja y que le da puntos, por eso hablaba anteriormente de la evaluación que debe, eso más bien revisarse, la evaluación por puntaje. Pero en la ejecución se recuperan a través de los contratos complementarios, de las órdenes de trabajo, de la variación de cantidades. Entonces yo creo que esas formas urgentes de contratación deberían responder exactamente a cuestiones imprevistas, pero en la práctica más bien responden a las malas planificaciones.
-¿Cómo se cambia eso? ¿Quién debe intervenir?
Yo creo que los técnicos. Aquí hay que capacitar mucho a la gente que crea la necesidad, porque las contrataciones de obra, en especial de las que estamos hablando, nacen de una necesidad. Entonces, primero hay que capacitar a la gente, la planificación de las obras debe ser más específica. Esto no quiere decir que no existan imprevistos, pueden darse imprevistos, pero los que están expresamente señalados en la ley. Pero hay otras circunstancias donde sí se nota que existe una planificación indebida…
-¿Qué dice la normativa en casos donde hay una planificación indebida?
Debe sancionarse al funcionario. Por ejemplo, el administrador de contrato, lastimosamente es quien administra las obligaciones contractuales, pero es otra persona quien las crea, ¿no? Entonces es todo un camino para que ocurran esos contratos complementarios, la diferencia de cantidades, el costo más porcentaje. Y lamentablemente si la gente no está educada en contratación pública, se requiere mucho profesionalismo para advertir esas situaciones. No todo el mundo está dispuesto a hacerlo y no a todo el mundo le conviene hacerlo.
-En lo que tiene que ver con contratos públicos en el sector energético, ¿qué análisis puede hacer sobre aquello?
A ver, depende del contrato. En el sector eléctrico hay muchos temas emergentes. Los contratos que ya responden a necesidades grandes en el sector eléctrico, yo creo que lo que necesitan es una buena supervisión. Porque mucho se habla de que el contratista falla, de que el contrato no se puede aplicar, pero hay una regla en la contratación pública: si el contratista falla, también atrás falla lo que es la supervisión y el administrador.
Entonces, desde este punto de vista, para mí el contratista siempre es un colaborador del Estado. Pero no quiere decir que por colaborador él sea el responsable de tal vez una mala fiscalización o de una mala supervisión. Fiscalización a los contratos de obra y supervisión a los contratos de equipamiento, de suministro. Entonces, hablamos mucho de que incumple, que no ha dado lo que es, que ha entregado cosas diferentes. Sí, pero atrás de eso existe una supervisión y una fiscalización, la misma administración. Por ejemplo, en los contratos de obra hay administración y fiscalización. Entonces, si el contratista de obra falla, es porque falla la fiscalización o el administrador.
-En el caso, por ejemplo, de Progen…
Bueno, yo creo que el contrato de Progen hay que revisarlo. Y como le dije, también hay que revisar la supervisión del contrato de Progen, que entiendo que lo hace la misma entidad contratante. Pero los resultados son los que determinan el cumplimiento del contrato. Porque el objeto del contrato no se agota solo con las actividades que están en el contrato, sino de las que por naturaleza se derivan de su organización, la generación. O sea, este contrato no es solo de suministro, equipamiento de obra, sino tiene un fin, que es la generación. Entonces se encuentran incumplimientos en el suministro, en el equipamiento, en la instalación, en el montaje, en la puesta en marcha. Pero no es solo el incumplimiento en la ejecución, es en el fin, en la finalidad que busca ese contrato.
-Entonces, ¿el contrato no fue lo suficientemente claro?
O sea, por más que sean de emergencia, la entidad contratante elabora su requerimiento técnico. Este requerimiento técnico en los proyectos muy grandes sí puede cambiar. Sí puede cambiar por las condiciones, inclusive desde el terreno, donde usted le va a aplicar, a implementar. Sin embargo, también existe un diseño que hay que respetar. Entonces, todas estas centrales grandes atrás de la construcción, de su equipamiento, de su puesta en marcha, tienen un diseño. Y el diseño es el que determina cómo debe construirse, cómo debe equiparse. Entonces, si hay fallas que no se pueden advertir en el diseño, sí existen situaciones imprevistas. Pero si usted encuentra fallas en la ejecución que le permiten ya no generar, esa es una falla no solo del contratista. Es una falla de todos los que participan en el proceso.
-¿Qué sería el caso ahora de Progen?
No he leído a detalle. Muchos casos.
-¿Hay antecedentes en el país de contratos similares en el sector energético que hayan terminado en arbitraje o intervención?
Sí hay, hay muchos.
-¿Algún ejemplo pueda mencionar?
Hay un contrato que a mí me llamó mucho la atención que es el contrato de la central hidroeléctrica Dudas-Mazar. Era un contrato de alrededor de 20 o un poquito más megavatios, y eran tres centrales pequeñas. De las tres centrales pequeñas, una funciona hasta ahora. Entonces, ¿qué pasó ahí? falló el diseño. Entonces, falla el diseño y obviamente el contratista de obra se atrasa y la entidad contratante le demanda al contratista de obra. Pero mientras le demanda, ya había una sentencia donde decía que la falla era de los diseños, no del contratista de obra. Entonces, ¿por qué le cuento de este proyecto? porque es un símil, ¿no? Un símil a lo que está pasando en los contratos de emergencia que por la misma condición de emergentes son imprevistos en algunas partes. Entonces, esa imprevisión provoca estas cosas, ¿no? que falle el diseño y también falle la construcción.
-¿Qué pasa con los subcontratistas?
Los pequeños, digamos así, pequeños, en comparación con el contratista principal, tienen unos perjuicios económicos gravísimos. La mayoría de veces van a la quiebra porque el contratista principal deja de cumplir también los contratos con ellos, entonces el proveedor tiene un desequilibrio económico total. O sea, causa la quiebra de estos pequeños proveedores.
-¿Y ese riesgo siempres está latente o hay algún mecanismo para evitarlo?
No, no hay. A ver, la subcontratación tiene límites, ¿no? y el subcontratista es uno. Pero existe, aparte del subcontratista, proveedores pequeñitos. Entonces que le dan el cemento, que le dan los materiales, ellos quiebran. Quiebran porque la empresa que les contrata les deja de cancelar. Entonces, y encima de eso, también suscriben contratos que muchos de ellos tienen garantías. Así, la empresa que contrata con el Estado les ejecuta la garantía a los contratistas pequeños. Entonces, realmente es un perjuicio económico considerable.
-¿Qué hacer entonces?
Hay una reforma que yo me permitiera sugerir, y es en el tema de las garantías. En la garantía de fiel cumplimiento, el artículo 74 de la ley de contratación pública de ahora dice que esta garantía sirve para subsanar las obligaciones contraídas por el contratista que no fue satisfecha. Entonces, eso quiere decir que si el contratista no le pagó a su subcontratista, el subcontratista puede pedir la ejecución de la garantía. O quienes se obliguen, no necesariamente es el contratista. Quienes mantengan obligaciones pendientes del contratista con terceros. Los proveedores chiquitos pueden pedirle al Estado que ejecuta la garantía y les pague. Pero como la garantía es del 5 %… no alcanza. En esos contratos grandes, no.
-Para finalizar, ¿qué lecciones debe aprender Ecuador tras esta emergencia eléctrica en el ámbito de contratación?
Que el control de las obras eléctricas debe ser especializado. La gente debe formarse. Existen muchos, muchos, muchos profesionales que tienen mucha experiencia que deben participar. Deben participar porque no solo es la formación, es la experiencia. Y ese es el servicio de calidad.
